针对网络商标侵权行为呈现出的许多新特点，世界知识产权组织（以下简称WIPO）2001年制定了《保护网上商标和工业产权中的其它标志的建议》（下称《建议》），对网上知识产权提供法律保护。下面，笔者主要结合该建议，对认定网络商标侵权行为时应当注意的商业使用、混淆、合理使用及主观恶意四个因素作初步探讨。
一、商业使用
在传统商标侵权中，把侵权标记粘贴在商品或者包装上；提供或陈列供销售的带有标记的商品；将商品投放市场；或者以投放市场为目的，储存带有该标记的商品，或用此标记提供服务；进口或出口带有侵权标记的商品；在商务文书、广告中使用侵权标记都可视为商业使用。
但在网络商标侵权中，商业使用因为网络这种载体的出现而增加了不少新的表现形式，认定的标准也随之发生了变化。依据《建议》，网上的商业使用除了要以商业或交易为目的外，还必须对特定地区造成商业影响。判断这种商业影响的因素有：一是在现实中，商标的使用者是否采取了商业活动；是否为成员国的消费者服务；所提供的商品或服务是否合法地运送到成员国或者与成员国内的人有商业关系；二是在网上使用商标时，商标使用者是否发表了声明，声称他不对成员国的消费者提供产品或服务；商标是否以交互式方式针对成员国网络用户使用；网址能否被成员国的网络用户访问；是否标明与成员国相关的地址、电话号码等；商品的价格是否以成员国官方货币标出；对商品的描述是否使用成员国的主要文字；商标是否与成员国内合法注册的域名有关。
在英国的Euromarket Designs Inc v. Peters案中，法官Jacob认为，虽然在网上使用商标意味着在世界上任何可上网的地方使用商标，但这样做的结果会使在那些并未对原告商标造成损害或对公众造成误解的地方也可提起侵权诉讼。因而，对此种使用应加以限制，比如考虑该地区通过因特网是否可以购买该商品。在此案中，法庭发现被告没有在英国从事贸易，也不打算这样做，因而在英国，被告商店名称与商标相同不构成对商标的商业使用。可见，商业使用要求在地域和商标使用人之间必须具备实质意义上的联系。
二、混淆
《建议》中规定，有情况表明，商标的使用者在成员国内正在从事或有计划从事与网上使用的商标相同或相似的商标的商品或服务，这构成认定网络商标侵权的因素之一。
当商标在网页上使用，并且这些商品或服务与正当持有商标者相似或相同时，混淆很容易辨别；但如果商标用于链接、元标记或网络地址（如域名和子目录）中，因为商标并不直接针对特定的商品或服务，而是针对特定的网址，因而很难判断是否构成混淆。在此情况下，需要进一步考察网址上的信息。就链接侵权而言，如果主网址上已经出现了由商标标明的货物或服务，而使用者又积极地登陆链接的网址，这就有可能构成混淆；就元标记侵权而言，如果元标记使用特别的关联词用于搜索引擎来促销特定的商品或服务，并且关联词可以标明商品或服务，则可能构成混淆；就网络地址侵权而言，如果域名或子目录的主体部分与其他使用在先的商标相同或类似，也可认定为混淆。
三、合理使用
许多国家的商标法将对商标的合理使用作为侵权的例外，这种例外在网络上同样可以适用。《建议》第八条规定了一系列合理使用的情形：一是在非商业网址上的非商业使用。比如在一些非商业组织（如体育俱乐部）、政府机构或慈善机构的网址上使用商标。二是基于言论自由而使用商标。三是使用商标对描述所提供的商品或服务确有必要。比如2002年著名的美国“花花公子女郎”案中，上诉庭裁定被告是基于善意描述自己曾是“花花公子”的年度女郎，被告只有使用原告的商标才能证明她在被花花公子公司授予年度女郎的事实，这对标明被告的商品或服务是必要的，不构成商标侵权。
另外，经营范围是否相似，也可能成为判断合理使用的重要因素。澳大利亚gewinn案中，被告在网上以www.gewinn.at域名从事有奖游戏，原告出版一种名为Gewinn的金融新闻杂志，注册了Gewinn商标以及www.gewinn.co.at的域名。当它发现被告已注册并且使用gewinn的域名后，要求被告应每月支付其6500澳元。法院判决认为：对商标使用而言，只有可能引发对特定公司或个人的误解时才构成混淆。在此案中，被告与原告有着不同的商业领域，且双方并非特别有名，一方不能假设因特网用户可能存在误解。被告注册域名在先，构成对原告商标的合理使用。
四、主观恶意
虽然传统的商标侵权并不强调侵权人的主观恶意，但在域名抢注侵犯商标权中，“恶意”已构成侵权的必要条件。在WIPO《统一争端解决程序》中对域名“恶意”注册列举了四种行为：（1）提出可向商品或服务商标的所有者或该商标所有者的竞争者出售、出租或通过其他任何形式转让域名，以期获取有价值的对价；（2）通过故意制造与异议人所有的商品或服务商标的混淆，以诱使互联网用户访问该域名持有人的网站或其他网上地址并从中牟利；（3）通过预先注册域名，达到阻止商品或服务商标的合法持有者通过一定形式的相应域名，在网络空间上反映其商标权利的目的；（4）通过注册域名达到破坏竞争者正当业务的目的。
对域名抢注恶意的判断，各国基本上是以《统一争端解决程序》为模本，判断的标准主要有：客观上，域名与商标相同或相似造成混淆；被侵权的商标往往是驰名商标；侵权人实质上未使用该域名并索取高价；提供的联系方式是虚假的；不能提供任何证据证明其使用的正当性；主观上有直接竞争的目的等。
我国今年3月17日生效的新版《域名争议解决办法》也规定，被投诉的域名持有人具有下列情形之一的，其行为构成恶意注册或者使用域名：一是注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益；二是多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志；三是注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉，破坏投诉人正常的业务活动，或者混淆与投诉人之间的区别，误导公众；四是其他恶意的情形。
与2002年版《域名争议解决办法》相比，在“恶意”的第一种情形中，对“出售、出租或者以其他方式转让域名”加上了“向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手”的定语，缩小了不法行为的范畴，使得单纯以“出售、出租或者以其他方式转让域名”的行为不构成恶意域名抢注，为近年来蓬勃发展的域名交易提供了合法的依据。修改后的规定与WIPO《统一争端解决程序》中的规定相一致，更加与国际接轨了。
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