一、 “摄影作品”是指什么？

摄影作品是指使用某种专门设备进行影像记录的作品，一般我们使用机械照相机或者数码照相机进行摄影。有时摄影也会被称为照相，也就是通过物体所发射或反射的光线使感光介质曝光的过程。

 照片要成为拍摄作品，当然要符合独创性（独立性和智力创造性）的要求。因为拍摄过程往往为拍摄者留下了充分展示其个性和创作力的空间，所以拍摄也可以成为作品创作的手段（表达）：

第一，不同的摄影师在对景物或人物进行拍摄时，可以对画面构图、拍摄距离、天气、器材感光度、曝光时长和光圈大小等拍摄因素和器材参数进行富有个性化的选择与设置，使得照片影像具有独特的效果。

第二，摄影师还可以运用自己的判断力，敏感和准确地捕捉到稍纵即逝的场景，使照片影像体现“瞬间的艺术”。

第三，摄影师还可以对被拍摄的场景或人物进行独创性的安排，如使用与众不同的背景摆设、要求被拍摄者摆出特定的姿势、表现出特定的表情，为被拍摄者选择服装、发型等，使得影像在内容上具有独特的表现力。

第四，对拍摄出的照片有时还要使用各种后期软、硬件工具进行一系列后期处理，以使其产生特殊的影像效果。

因此，只要影像内容和效果能够体现摄影师在拍摄过程中具有独创性的选择、安排和处理，就能构成摄影作品。

反之，不具备上述特征的照片，例如为真实再现文件或其他照片而进行的纯粹翻拍、交通警察在道路安装的违章拍摄电子眼拍摄的违章照片等等因没有独创性就不能构成摄影作品。

二、 “摄影作品”之独创性认定

根据著作权法原理，只有符合独创性要求的照片才是摄影作品。照片只要是拍摄者独立拍摄，而不是为了精确再现他人作品而加以翻拍的结果，都是符合“独”的要求的。问题在于，照片如何才能达到“最低限度的智力创造性”，换言之，“最低限度”的界限划在哪里，偶然或随意抓拍到的照片能否因为是拍摄者独特视角的表现而符合“创”的要求？对于这一问题我们《著作权法实施条例》并没有做出明确的规定，但根据目前我国著作权法所采用的立法原则，我们可以得出否定的答案。智力创造性（艺术价值）是照片构成摄影作品必不可少的条件之一，作品必须具有作者的独特精神、个性、艺术观念和智力创造成分并达到一定程度，对纯粹基于运气抓拍到的照片很难达到这一要求，因此并不能作为“摄影作品”加以保护。这一原则参考吸收了大陆法系国家对独创性中的“创”的要求，而摒弃了英美法系对此所采用的“额头流汗”原则。

三、 对我国《著作权法》对“摄影作品”保护规则的反思

对于随手拍摄的照片能成为著作权法保护的“摄影作品”这个问题，英美法系国家和大陆法系国家从规范层面给出了不同的回答。

英美法系国家从实用主义哲学出发，基于未经许可被使用的照片都具有价值的考虑，尽可能地对照片进行版权保护。英美法系的版权法理论认为：很小程度的个性表达就足以符合独创性的要求。因为任何照片，无论多么简单都不可能不受到拍摄者个性的影响。

美国版权法学者也认为：拍照时对拍摄对象、取景和按快门时机的选择都有一些个性因素，法院不会因照片中的艺术价值和艺术手法不足就不给予保护。而仍然奉行“额头流汗”标准的英国版权法更是将适用于照片的独创性标准降到了无以复加的程度，认为“偶然对准一个方向按下照相机的快门就足以符合(独创性)要求”。

英国版权法方面的权威著作《现代版权和外观设计法》认为：照片的独创性完全可以表现为某人在恰当的时间、出现在恰当的地点而拍摄出有价值的照片。无论拍摄者是尽力赶赴现场、发现场景，从而拍摄到了值得保存的影像，还是基于运气恰巧在现场、选择了恰当的时机拍摄出了照片，都是版权法所承认的作品。

大陆法系国家对作品独创性中的“创”要求远高于英美法系国家。在德国，著作权法对“摄影作品”与普通“照片”是加以区别对待的，只有那些通过对题材的选择、灯光阴影的映衬、润色，照片的剪辑或者艺术处理工具的使用，表达了摄影师的艺术观点与创造力的照片才会被认为是“个人智力创作成果”，才能作为摄影作品受到保护。但同时，德国著作权法也承认在企业中为例行公事而制作的照片，以及那些平庸的业余爱好者们所摄制的照片等未达到独创性要求的普通照片也具有一定价值，需要法律加以保护以防止他人未经许可进行使用；并因此将其规定为邻接权的客体，享受较短的保护期。《西班牙知识产权法》第128条也用邻接权保护不具有独创性的普通照片，即当照片未被承认为“摄影作品”，未受到狭义著作权保护时，赋予照片摄制者以复制、发行和公开传播作品的专有权利，但保护期只有25年。《意大利著作权法》则在第2条规定作品类别时，明确将“摄影艺术作品及以类似摄影术的方法表现的作品”与“简单的照片”区分开来，前者受到狭义著作权的保护，后者则受“邻接权”中“照片中的权利”的保护。其中规定：(不构成作品的)照片是指通过摄影术或类似方法拍摄的人像、自然或社会生活中的面貌或事件，包括拍摄美术作品和电影画面而形成的照片。拍摄者对照片享有20年的专有权利，但不适用于有关著作、文献、商业文件、物品、技术图纸以及类似物品的照片。这说明拍摄纸质文件而形成的照片在意大利被认为过于简单，甚至不能成为邻接权的保护对象。

我国《著作权法》虽然吸收了大陆法系关于区分“摄影作品”和“无独创性照片”的标准，但并没有像德国、西班牙和意大利等大陆法系国家那样，规定无独创性的照片可以作为邻接权的客体受到保护。这样，如果一张照片不被认定为摄影作品，在我国就无法受到《著作权法》的保护了。在其他法律也不提供专门保护的情况下，这种独创性程度很低但具有价值的照片在我国实际上将无法受到有效保护。这就导致法院在实践中出现了将未经许可被他人加以商业性利用的照片都作为摄影作品加以保护的倾向，实际上是降低了对摄影作品独创性的要求，而向英美法系靠拢了。对比因独创性不足而未被认定为“摄影作品”的照片在我国《著作权法》和司法实践中受到的不同“待遇”，可以发现我国《著作权法》对独创性的理解和相关的法律规定仍然有不协调之处。

但是，未来，我们都应该相信，随着国民版权意识逐渐强大，国家版权法律法规越来越完善，图片的版权行业生态也会越来越健康。

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