《此间的少年》这部作品是江南早年创作的，它以宋代为背景，讲述了“汴京大学”里乔峰、郭靖和令狐冲等人的故事。在这个学校里，郭靖和黄蓉因为一场自行车事故相识，而这辆自行车是化学系老师丘处机淘汰下来的；杨康和穆念慈则从中学起就是同学。

    
        2002年至2011年12月，该书最初由西北大学出版社出版，后又再版三次，并曾拍成电影。因是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说，《此间的少年》普遍被认为是“同人小说”。

    
         金庸曾发声称：“借用作者独创的人物，必须付版权费，否则就是侵权。”

    
        10月23日晚，江南公布相关声明解释称：“最初使用这些人物名字，主要是出于好玩的心理。”他在声明中还表示，该项目的相关开发会在诉讼期间暂停。

        有专家认为，《此间的少年》中仅使用了金庸作品中的人物名字，而“人物名称”很难构成《著作权法》意义上的“作品”，进而很难构成《著作权法》意义上的侵权行为。从已有的相关“同人小说”案例来看，原著作者多数寻求的是《反不正当竞争法》的保护。

        围绕着是否构成侵权、能否与原作者共享版权和著作权应如何完善等问题，本报特邀多位专业人士进行了深入探讨。

    主持人 郭 俊

    嘉 宾

    杨 力 中国政法大学知识产权研究中心研究员

    吴平芳新余学院法学院副教授

    李春华 广东(深圳)穗江律师事务所律师

    刘东强 江西东鸿律师事务所律师

“同人小说”是否构成侵犯著作权？

《此间的少年》是使用金庸笔下人物名称的二次创作小说，这构成著作权侵权么？算不算是不正当竞争行为？

李春华：如果《此间的少年》只是利用了原著作品中的人名，而在主要情节、人物关系等方面不存在相同或相似，那就不好认定其侵犯了原著作者的著作权；如果不仅利用了原著中的人名，还利用了作品中的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素，那就可能侵犯了著作权，因为这些都属于著作权保护的内容。

使用金庸先生笔下人物名称进行二次创作，并获得巨大的经济利益，即使不侵犯著作权，确也有不正当竞争之嫌，这有点类似于商标法上的“傍名牌”。

刘东强：不正当竞争行为，指经营者在市场竞争中，采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，与其他经营者相竞争的行为。《此间的少年》作品使用金庸笔下的人物名称，明显存在“搭便车”、“走捷径”的情形，这种情形，不但使《此间的少年》的创作速度加快，而且有利于《此间的少年》作品的发行、销售，从而使作者获得更大的利益。这种“搭便车”、“走捷径”的情形有悖于长久以来形成的创作方式，因此，《此间的少年》的创作具有不正当竞争行为。

 杨力：《此间的少年》如果只是使用金庸笔下人物名称完成的小说创作，不是对金庸具体作品的演绎、改编，就不会构成著作权侵权。但从反不正当竞争法的角度来看，未经许可使用他人作品中的角色，如果构成对商品或服务来源的混淆以及不合理地利用他人已被公众承认的成果则属于不正当竞争。这就要求金庸须证明，被告对作品角色的使用将会引起一般消费者对商品或服务来源的混淆；或者金庸须证明，自己投入了大量的精力财力创作出具有声誉的作品角色，并且对角色声誉的开发将带来可观的商业利益，被告未经许可对作品角色的使用是对这种商业利益的盗用，否则也就不会构成不正当竞争行为。

 原作者能否共享作品版权？

 在中国，《著作权法》并没有明确规定“同人小说”的版权归属问题。但在日本，原作者却拥有与“同人小说”作者相同的权利。那么，有没有可能原作者与“同人小说”作者共享版权？

李春华：共享版权是个不错的提法，也是切实可行的，值得借鉴，这在一定程度上能够确立“同人小说”的法律地位及解决权属之争。毕竟“同人小说”作者利用了原著及其作者的影响力并获得了经济收益。至于如何共享，可以由双方约定，法律也可以对此作出相应的规定。

杨力：按照我国现行的《著作权法》规定，共享版权应是共同创作的作品，这种情况不属于这一行为，可能不适用“共享”。

吴平芳：共享版权的前提，应是原作者和二次创作者对“同人小说”具有共同的创作行为，“同人小说”的作者只是借用了原作者创作小说的人物名称，对于小说的故事情节等核心因素都是具有独创性的。若原作者与二次创作者共享“同人小说”的版权，那么我国的《著作权法》可以对现有的法律规定进行完善，规定二次创作者可以享受“同人小说”的版权，但在使用“同人小说”时，应当向原作者支付一定的报酬。

刘东强：鉴于“同人小说”与原作有不可分割的关联性，从促进发展创作、丰富人们的精神生活以及平衡双方利益等方面考虑，应当设立原作者与“同人小说”作者共享版权，但原作者应主要以享受经济利益为妥。

自由创作和“傍名著”的界限在哪？目前我国尚无针对“同人小说”的法律定义，面对这种“傍名著”的二次创作作品，他们承担侵权责任的法律界限在哪里？

吴平芳：我国鼓励大家自由创作，而著作权的立法目的是保护创作者的合法权益，这二者其实一致。“同人小说”的出现应该也是文学作品“百家争鸣，百花齐放”产物，这种“傍名著”的作品与原作品除了人物同名外，应该在作品的主要内容、故事情节等与原作品完全不一样。《此间的少年》与金庸笔下的人物名称虽然相同，但作品的内容、故事情节、题材都不同，这就是“同人小说”与原作的主要区别内容，也是是否构成侵权的法律界限所在。

李春华：首先，从内容上区分“同人小说”与原著，这可以结合我国《著作权法》的相关规定进行，一般需要对以下几个方面进行比较：1.作品出版时间的先后；2.作品是否有独创性；3.“同人小说”作者是否存在剽窃、抄袭原著的客观条件；4.人物、主要情节、主题思想、细节等作品特征方面是否相同。 其次，也可以用司法解释的形式对“同人小说”的著作权问题加以规范，等到条件成熟时（比如，我国《著作权法》下次修订时），再以修法的形式加入相关内容。具体内容方面，主要应对“同人小说”的概念、法律特征、著作权归属及争议处理等问题进行规定。尤其应该明确以下问题：原著作者对“同人小说”是否享有权利？如果享有，应该如何享有？

著作权法应保护作品中的角色吗？

近些年来，“同人小说”创作逐渐兴起，但有关的原作者权利和侵权行为等相关法律却一直处于失范状态。这种情形下，著作权相关法律应如何完善？

 杨力：小说作品中的角色无疑是构成作品生命的血肉,角色同作品一样,都是作者人格的延伸和体现,对于一个为人们所熟知的具有鲜明特色的文学角色,其凝结了作者相当大的创造力和劳动。因此，对小说作品角色的保护是有其必要性的。但对小说作品角色进行保护的重任不应由著作权法来承担,原因在于著作权法的价值目的是鼓励创作，如果对角色赋予过高的保护,势必会影响在后作者对之前作品的利用。所以，完善商标法和反不正当竞争法对角色作为商品或服务特定来源的保护不失为一种较好的解决办法。

  吴平芳：虽然我国《著作权法》中没有明确规定“同人小说”的著作权，但“同人小说”完全可以参照改编作品，将“同人小说”归属为改编作品，适用《著作权法》第十二条“改编已有作品而产生的作品，其著作权由改编者享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”和第三十五条“出版改编已有作品而产生的作品，应当取得改编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬”之规定。

刘东强： “同人小说”创作的兴起有其现实意义，应当肯定，但有关部门应及时进行规范。“同人小说”在创作过程中应具备正当性，不应恶意利用原作（及作品中的角色），不应产生贬低或歪曲原作的后果，同时应当让原作者享受一定的经济利益。在“同人小说”与原作权利不明的情况下，有关部门应建立公平有序的市场以及平衡双方利益等而设立条例、规章或司法解释，从而使“同人小说”得以健康的发展。

以上内容来源于中国江西网-新法制报，如有侵权请联系客服删除！